輕重相舉:中國古代法律適用中的論理解釋
稿件來源:人民法院報
發布時間:2019-05-24 16:00:39

趙進華   

唐律中的“輕重相舉”法

《唐律·名例律》中“斷罪無正條”云:“諸斷罪而無正條,其應出罪者,則舉重以明輕;其應入罪者,則舉輕以明重?!彼健岸獻鋃拚酢?,唐律的解釋是“一部律內,犯無罪名”,即今人常說的“法無明文規定”??杉?,唐律此條是用來解決法無明文規定情況下如何適用法律的問題的。對此,法史學界一直以來的通說認為,《唐律》這一條款是關于類推或比附的規定,這不能不說是一個誤解。實際上,載于該條中的“輕重相舉”之法是我國古代立法者對法律適用中論理解釋的經典概括,就其性質而言,既不同于類推,更不屬于比附。

所謂論理解釋,是指“法文雖未規定,惟依規范目的衡量,其事實較之法律所規定者,更有適用之理由,而逕行適用該法律規定”。(楊仁壽:《法學方法論》,中國政法大學出版社,1999年,第120頁)此種解釋方法突破了文義解釋之框架,卻又不違于形式邏輯和生活經驗,符合常情常理,因而取其“理所應當”之義,又名“當然解釋”。如法律禁止人們在?;で詰鲇?,則以網捕魚自然也在禁止之列。又如公園內禁止小轎車通行,則大卡車自不待言??杉?,論理解釋是理解和適用法律中一種非常重要的方法。

再來看唐律對“輕重相舉”法的示例:

“其應出罪者”,依《賊盜律》:“夜無故入人家,主人登時殺者,勿論?!奔儆姓凵?,灼然不坐?!瞬ⅰ熬僦孛髑帷敝?。

案《賊盜律》:“謀殺期親尊長,皆斬?!蔽摶焉?、已傷之文,如有殺傷者,舉始謀是輕,尚得死罪,殺及謀而已傷,明從皆斬之坐?!恰熬僨崦髦亍敝?。

依上面的例子,既然《賊盜律》中規定了“夜無故入人家,主人登時殺者,勿論”,殺死盜賊尚且無須承擔責任,打傷自然也是“勿論”的了。反過來,《賊盜律》又規定:“謀殺期親尊長,皆斬”,卻沒有規定已殺、已傷的情況如何處罰,然而謀殺顯較已殺、已傷為輕,尚且處以“皆斬”,已殺、已傷難逃此極刑自不待言。表面上看,折傷入室盜賊和(已)殺、傷期親尊長如何處置是“犯無罪名”的(即律文中找不到直接針對這種情況的法律規定),然而這并不意味著律文就無法“覆蓋”這種情況,因為人們完全可以根據律文的自然屬性順理成章地推導出如何處置的結論??杉?,所謂“舉重以明輕,舉輕以明重”實際上是對律條涵義的自然推衍,是對律文“題中應有之義”的發掘,這正符合法律解釋學上論理解釋的定義??悸塹教坡芍饕且徊啃譚ǖ?,所以當時“輕重相舉”法應該主要適用于刑事司法領域,這也與當代刑法學中的論理解釋若合符節,如張明楷教授所言:“當刑法不處罰某種重行為時,得出對較之更輕的行為也不得處罰的結論,或者當刑法處罰某種輕行為時,得出對較之更重的行為更應當處罰的結論,是合乎事理、情理或者理所當然的?!保ㄕ琶骺骸緞譚ㄑе械牡比喚饈汀?,《現代法學》2012年第4期)

《唐律》中“斷罪無正條”以“諸斷罪……”的樣式行文,表面上看似乎僅關于斷罪,然立法者將該條置于《名例》之中,而不是《斷獄》,透露出立法者的本意,“輕重相舉”條非僅事關斷獄,亦是理解和適用整部法典的基本原則。究其實質,論理解釋為法律適用中最為基本的一種解釋技巧,在一種成熟的法律文化中,對任何一部法典的理解和適用都離不開論理解釋。唐代立法者把它明確地概括為“舉重以明輕”和“舉輕以明重”并固定在律典中,雖為理所當然,卻不能視為多此一舉,因為“法之設文有限,民之犯罪無窮。為法立文,不能網羅諸罪。民之所犯,不必正與法同”。(《左傳·昭公六年》)考慮到《唐律》的“科條簡要”和當時司法者的整體素質,“將舉重以明輕和舉輕以明重,作為解釋刑法時應當遵循的一項原理,具有重要意義:法官在解釋刑法時,必須維護刑法的公平正義;在處理案件時,必須使案件之間的處理結論協調一致?!保ㄕ琶骺骸緞譚ㄑе械牡比喚饈汀?,《現代法學》2012年第4期)

“輕重相舉”的源流

唐朝神龍年間,大臣趙冬曦上書言:“臣聞夫今之律者,昔乃有千余條。近有隋之奸臣,將弄其法,故著律曰:‘犯罪而律無正條者,應出罪則舉重以明輕,應入罪則舉輕以明重?!⒎蛞謊?,而廢其數百條。自是迄今,竟無刊革,遂使死生罔由乎法律,輕重必因乎愛憎,賞罰者不知其然,舉事者不知其犯?!保ā鍛ǖ洹肪?67《刑法五》)可見,“輕重相舉”法應該是在隋朝時進入律典的,唐律不過是沿襲了隋代的制度。不過,在趙氏看來,“輕重相舉”是奸臣弄法的產物,這一說法恐怕是不符合歷史實際的。

《宋書》卷64《何承天傳》載:

撫軍將軍劉毅鎮姑孰,版為行參軍。毅嘗出行,而鄢陵縣史陳滿射鳥,箭誤中直帥,雖不傷人,處法棄市。承天議曰:“獄貴情斷,疑則從輕。昔驚漢文帝乘輿馬者,張釋之劾以犯蹕,罪止罰金。何者?明其無心于驚馬也。故不以乘輿之重,加以異制。今滿意在射鳥,非有心于中人。按律過誤傷人,三歲刑,況不傷乎?微??梢??!?/p>

本案中,何承天通過運用舉重明輕的方法,對一樁過失犯罪從輕處斷,從而實現了裁斷的情罪允諧。斷案者雖未明言其運用方法之為何,究其實質則為“輕重相舉”無疑。劉毅鎮姑孰在東晉義熙六年(公元410年),而從何承天對舉重明輕的運用之熟練程度來看,當時司法實踐中應該已經發展出了較為成熟的論理解釋方法。以此推測,“輕重相舉”法在司法實踐中的應用應當早于晉末。

由此可知,隋、唐律典中關于“輕重相舉”的規定實際上是當時的立法者對前代司法實踐中論理解釋方法應用經驗的匠心提煉和規范表達,代表了執簡以馭繁的技術追求,反映出中國中世紀法典技術的進步和成熟。

唐律中的“輕重相舉”條款標志著論理解釋方法在唐代立法和司法中的成熟,而此種圓熟有效的法律解釋方法一旦得到制度的承認,勢必對當時和后世的法律實踐產生不可估量的影響。查閱《宋刑統》,其中關于“輕重相舉”的條款一仍唐律之舊,無所變革,司法實踐中亦不乏“輕重相舉”的判例。如北宋時,壽州有人殺妻之父母昆弟數口,州司認定為“不道”,因此妻、子要連坐。案件上報到中央,刑曹駁道:“毆妻之父母,即是義絕,況其謀殺。不當復坐其妻?!保ā睹蝸侍浮肪?1)很明顯,這是對“舉輕以明重”的運用。

“輕重相舉”有別于類推和比附

不過,上引趙冬曦的言論似乎也反映出“輕重相舉”法在實踐中異化的一面,或許在隋、唐時期,奸臣酷吏對“輕重相舉”法有意或無意地濫用已使得“輕重相舉”混同于類推和比附。所以,有必要厘清“輕重相舉”與類推、比附的界限。

所謂類推,又稱類推解釋,也可視為一種適用法律的技術。刑法學意義上的類推“就是以刑法明文規定的事項與無明文規定的事項之間所存在的類似性為依據,將前一事項的規定適用于后一事項的邏輯操作”。([日]關哲夫:《論禁止類推解釋與刑法解釋的界限》,《刑事法評論》第20卷)表面上看,論理解釋和類推解釋都是以“法無明文規定”為前提的。實際上,論理解釋并非是真的“法無明文規定”,而只能理解為形式意義上的“法無明文規定”。如陳興良教授認為,法的明文規定包括兩種情況:一是顯形規定,二是隱形規定。(陳興良:《規范刑法學》,中國政法大學出版社,2003年,第42頁)論理解釋發生的前提指向的僅限于第一個層次意義上的“法無明文規定”,而論理解釋實際上就是一個尋找和挖掘原本存在的法的隱形規定的過程。

“輕重相明”有別于類推的關鍵在于,“輕重相明”是發掘法條的題中應有之義,而類推則越出了法律條文應有的“射程”。常為日本學者提及的一個例子便是,日本《刑法》第134條“泄露秘密罪”的主體規定有醫師,而沒有規定見習助手和護士,如果認為該條亦適用于見習助手和護士,則實際上構成了類推解釋。([日]曾根威彥著,黎宏譯:《刑法學基礎》,法律出版社,2005年,第15頁)這與《唐律》“輕重相明”的論理解釋判為二事,不可同日而語。

至于比附,為中國古代法律適用上的又一種技術?!渡惺欏ぢ佬獺分小吧舷鹵茸?,無僭亂辭”應當是比附制度在中國古代的最早記載。在唐代,比附之條雖不見于律目,但制度上并不禁止比附,相反,律典中多處對如何比附斷罪給予指引。如《賊盜篇》“親屬為人殺私和”條疏議中對現實中可能出現的主人為人所殺,部曲、奴婢受財私和的情況如何處置做出了解答:

奴婢、部曲,身系于主。主被人殺,侵害極深。其有受財私和,知殺不告,金科雖無節制,亦須比附論刑。豈為在律無條,遂使獨為僥幸?然奴婢、部曲,法為主隱,其有私和不告,得罪并同子孫。

疏議一方面承認了奴婢、部曲私和主仇這種情況是律典中沒有明文規定的,另一方面卻又強調對這種危害性極大的私和行徑,必須寘之刑典,無使逃罪。而為達此目的,技術上可行的途徑便是將之比附為父祖為人殺、子孫受財私和,此即為比附斷罪運用之一例。不難看出,比附與類推比較接近,然而比附較類推更為大膽和靈活,表現為一種跳躍性的“找法”過程。

至明、清兩代,比附制度被進一步規范化?!洞竺髀傘っ貳岸獻鏤拚酢保骸胺猜閃罡迷夭瘓∈呂?,若斷罪而無正條者,引律比附。應加應減,定擬罪名,轉達刑部議定奏聞。若輒斷決,致罪有出入者,以故失論?!貝頌醮勇贍可峽此坪跏茄叵坡傘岸獻鏤拚酢倍?,實則名同實異,是關于比附制度的規定。對此,沈家本先生早有睿見:“唐律此文(指‘斷罪無正條’)……乃用律之例,而非為比附加減之用也?!保ㄉ蚣冶荊骸獨譚肌っ髀贍考鬩弧罰?/p>

綜上,作為“用律之例”的“輕重相舉”法在性質上不同于類推或比附,而更近于論理解釋。該法形象生動,易于操作,是中華傳統律學之樹上所結的累累碩果之一,彰顯了中國古人對于司法正義的獨特理解和把握,其中凝聚的法律智慧不僅可與當代法律科學互相發明,亦可為當代司法實踐之借鑒。

(本文為教育部基本科研業務費項目“傳統中國治獄文化機理研究”〈項目批號N151402005〉的階段性成果。)

(作者單位:東北大學文法學院)

(責任編輯:楊奕)
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